【学术专论】李凯 | 论瑕疵出资股东民事责任的实现程序

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• 李凯，清华大学法学院博士研究生。

内容摘要：现行规范所确立的追加瑕疵出资股东为被执行人的操作方式，属于“实践生发型”的解决方案，该方案在基础理论方面面临着巨大的质疑和解释困境。在实体法一侧，公司债权人对瑕疵出资股东享有公司法上的法定直接请求权，公司对瑕疵出资股东享有补足出资或返还出资的请求权，该出资请求权可被界定为一项财产性权利。在程序法一侧，先诉抗辩权不应成为债权人对瑕疵出资股东提起诉讼的实质障碍。债权人对瑕疵出资股东提起的将来给付之诉可与债权人对公司提起的清偿之诉构成共同诉讼，财产性权利可参照适用债权执行程序。瑕疵出资股东民事责任的最终实现，有赖于共同诉讼程序、债权执行程序和许可执行之诉程序三者之间的体系化整合。

关键词：瑕疵出资；变更追加当事人；债权执行程序；先诉抗辩权；许可执行之诉

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2021.03.011

一、问题的提出

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正）（法释〔2020〕18号，以下简称《公司法解释三》）第13条第2款、第14条第2款分别赋予了公司债权人请求“未履行或者未全面履行出资义务的股东”及“抽逃出资的股东”（下文统称为“瑕疵出资股东”）在未出资或抽逃出资本息范围内承担补充责任的权利。但是该司法解释并未进一步明确，瑕疵出资股东的补充责任应该经由怎样的民事程序加以实现。

从理论上而言，追究瑕疵出资股东的民事责任时具有讨论价值的方案有：①公司债权人先行起诉公司，若公司财产不能清偿债务，则申请追加瑕疵出资股东为被执行人，要求其在执行程序中对债权人承担责任；②公司债权人先行起诉公司，经由执行不能实现债务清偿，则将公司对瑕疵股东的出资请求权作为一项财产权，参照适用债权执行程序予以执行；③公司债权人在诉讼程序中一并起诉公司及瑕疵出资股东，法院在明确公司债务的同时，判决瑕疵出资股东在公司财产不能清偿债务的范围内承担补充责任；④公司债权人先行起诉公司，对公司财产执行后不能实现债务清偿的，在执行法院另行起诉瑕疵出资股东。在上述方案中，方案④涉及最高院牵头起草的《民事强制执行法（草案）》（以下简称《强执法草案》）中的“许可执行之诉”。方案③涉及实体法上补充责任在程序法上的共同诉讼形态及判决、执行方式问题。方案②涉及债权执行程序的流程展开。而方案①则涉及执行当事人的变更、追加这一极具中国特色的执行制度。

从现行规范来看，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(2020修正)（法释〔2020〕21号，以下简称《变更追加规定》）第17、18条分别规定了对“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”和“抽逃出资的股东”的执行追加。从立法动态来看，《强执法草案》规定了对瑕疵出资股东的“许可执行之诉”，即在公司不能清偿债务的情况下，要求公司债权人向执行法院提起针对瑕疵出资股东的执行诉讼，以获得针对瑕疵出资股东的执行许可。现行规范虽然采取了通过执行程序直接追加瑕疵出资股东的快捷模式，但是从制度的演进历程来看，执行程序追加瑕疵出资股东这一程序操作，更多的是源自司法实务的迫切需求。由于其“实践生发”的特点，作为变更、追加执行当事人事由中最富争议的类型，通过执行程序直接追加瑕疵出资股东不得不面对基础理论的严肃拷问，进而出现了执行法理论与现实需求的尖锐冲突。

从涉及的部门法领域来看，瑕疵出资股东民事责任实现程序的方案选择：在实体法一侧，涉及公司法上债权人、公司和瑕疵出资股东三者之间权利义务关系性质的界定；在程序法一侧，牵涉到诉讼程序和执行程序关系的处理。该问题在体系上所处的特殊位置，既为我们从民事诉讼法内部考察诉讼——执行的程序之流，又为我们从民事诉讼法外部分析实体——程序的制度关联，提供了一个极佳的样本。

基础理论与司法实践的冲突，现行规范与立法动态的龃龉，实体法与程序法的交织，共同凝聚汇集于本文的研究主题之下。作为研究展开的前提限定，同时也为行文方便，参考现行公司法规范的分类模式，本文将瑕疵出资行为区分界定为“出资不足”和“抽逃出资”，前者指股东尚未履行或尚未全面履行对公司的出资义务，而后者则指股东向公司履行出资义务后又将出资抽逃的行为。本文试图回应的中心问题是：瑕疵出资股东的民事责任应该通过何种程序加以实现？

二、规范梳理与既有理论的反思

（一）规范的梳理

追究瑕疵出资股东民事责任的程序方案历经了一个逐步变迁的过程。从制度史的梳理来看，实践中的操作最早可追溯到1985年清理整顿公司和党政机关开办的企业的行动，在审判程序中把开办单位或主管部门列为共同被告，要求其承担审核不当的责任，多数情况下是要求它们对所办企业的债务承担无限连带责任。

1990年国务院发布了国发〔1990〕68号通知，该通知要求直接批准开办公司的主管部门、公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内对公司债务承担清偿责任，或者由公司的主管部门、开办单位在抽逃资金的范围内偿还公司所欠债务。最高院于1994年发布了法复〔1994〕4号批复（已废止），同样明确企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，那么开办单位应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。上述两个文件是为审判程序而制定的，但是在司法实践中，也逐渐被适用于执行程序。在具体操作上出现了在执行程序中直接追加开办单位为被执行人的现象。需要注意的是，虽然上述通知或批复涉及的主体为“开办单位”，但根据实务部门的权威意见，在具体理解和适用上，规范所表述的“开办单位”从投资关系的角度来加以解读的话，也可以指投资的公民个人。

1.《变更追加规定》之前的程序设置

1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（法释〔1998〕15号，以下简称《执行若干问题规定》）在第80条规定，被执行人无财产清偿债务时，可以裁定变更追加注册资金不实或抽逃注册资金的开办单位（股东）为被执行人。根据该规定第83条，裁定变更或追加被执行主体的，应由执行法院的执行机构办理。但是对于裁定追加开办单位（股东）的具体程序及追加之后的救济问题却缺乏明确规定。

在追加之后的救济环节，2014年《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》（法发〔2014〕26号）第10条规定了针对变更、追加被执行人的执行救济，人民法院应以执行复议案件予以立案，通过上一级法院的复议程序予以救济。但该条同时将夫妻共同债务、出资人未依法出资等情形排除在申请复议的立案范围之外。至于对上述情形应该如何救济，该司法解释语焉不详。

因而，对于瑕疵出资股东追加后的救济程序，只能回归到《民诉法》的一般规定进行思考。2012年《民诉法》第225条和227条分别规定了当事人对于执行行为，案外人对于执行标的异议程序。由于第227条限定的救济主体为“案外人”，而开办单位或瑕疵出资股东已经经由裁定被追加为执行当事人，因此只能适用第225条所规定的执行行为异议进行救济。被追加的开办单位或瑕疵出资股东对裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。虽然根据《民诉法》的一般规定得出的结论与《关于执行立案、结案若干问题的意见》中的排除事由有所冲突，但在2016年《变更追加规定》出台之前，实务中多次出现“异议——复议的救济模式”。

对此，从法理层面稍加分析就可发现，瑕疵出资股东并非债权人与公司之间债权债务纠纷判决所记载的当事人，其与债权人之间就补充责任的承担所产生的争议，显然属于实体权利义务的争议。而《民诉法》第225条的救济针对的是“执行行为违反法律规定”的程序性事项。以处理程序性事项的“异议——复议”救济模式处理债权人和瑕疵出资股东之间的实体权利义务争议，显然存在程序设置上的错位。但在相关执行规范进一步完善之前，实务中的此种操作也可以说是有限规范供给下的无奈之举。

2.《变更追加规定》之后的程序设置

针对执行当事人的变更追加事由及其程序设置，2016年最高人民法院首次出台了专门的司法解释《变更追加规定》，对该问题作出了系统的规定。除在第17、18条明确将瑕疵出资股东纳入执行追加范围外，该规定还在第28条、32条明确了追加环节的审查要求以及追加后的救济程序。依据该司法解释，在追加环节，执行法院可以裁定的方式追加瑕疵出资股东。在追加后的救济程序设置上，该司法解释规定了被裁定追加的瑕疵出资股东若对追加裁定不服，可以向执行法院提起执行异议之诉。

由此可知，追究瑕疵出资股东的民事责任的程序设置经历了从“执行追加—复议救济”再到“执行追加—异议之诉救济”的模式变迁。值得特别注意的动向是，《强制执行法》的立法工作正在进行当中，从最高院《强执法草案》的动态来看，执行程序直接追加瑕疵出资股东的操作模式或将被废止。在具体的程序设置上，需要先由债权人对瑕疵出资股东提起“许可执行之诉”，即通过诉讼模式先行确定瑕疵出资股东所需承担的责任，获得针对瑕疵出资股东的执行名义，然后才能对其执行。

从前述规范层面的历次变迁，再到《强执法草案》中前置性的“许可执行之诉”的设置，瑕疵出资股东民事责任实现程序问题的复杂性和争议性可窥见一斑。虽然草案中规定的程序设置方案在未来的《强制执行法》中是否确会调整仍是未定之数，但从过往的规范变迁和草案稿所揭示的立法趋势来看，我们不得不反思和回应以下问题：现行规范规定的执行程序直接追加瑕疵出资股东到底是否具有理论的正当性和实践的可行性？未来的立法究竟应该选择怎样的程序设置方案？

（二）既有理论的反思

追加瑕疵出资股东一直作为执行当事人变更、追加制度的法定事由在司法解释中延续至今。学界现有观点多从变更追加当事人制度的整体来探寻其理论基础。因而下文的理论反思不得不从执行程序变更追加当事人制度的理论基础着手，逐一分析瑕疵出资股东追加这一法定事由涵摄于不同基础理论的可能性。

1.既判力主观范围扩张理论

学界最初认为，执行程序变更、追加当事人的理论依据在于既判力主观范围的扩张。既判力主观范围扩张为大陆法系民事诉讼法的传统理论。一般而言，既判力原则上只及于对立的双方当事人之间，但是在特殊的情况下，既判力的主观范围例外及于（1）口头辩论终结后的诉讼继承人；（2）为当事人持有请求标的物之人；（3）诉讼担当场合的被担当人。那么，瑕疵出资股东能否涵摄于上述任一类型呢？答案恐怕是不能。

首先，口头辩论终结后的诉讼继承人包括一般继承人和特定继承人。其中，一般继承人是自然人死亡或法人终止后概括继受权利义务之人。特定继承人是指因法律行为或法律原因，在判决确定后承担当事人权利义务之人。对于公司债权人而言，瑕疵出资股东和公司之间是互为独立的民商事主体，瑕疵出资股东既非公司的一般继承人，也没有通过法律行为等方式继承公司的对外债务。其次，在商事案件中，债权人对公司的权利一般表现为金钱债权，瑕疵出资股东也并非专为公司的利益而持有请求标的物之人。最后，在债权人与公司的诉讼中，双方争议的法律关系为公司对外所负之债权债务，公司因与案件具有直接利害关系而取得当事人适格，公司与股东之间不存在诉讼担当与被担当之情形。

综合上述分析可知，瑕疵出资股东不属于既判力主观范围扩张中的任一类型，域外既判力主观范围扩张理论对此问题明显解释乏力。关于这一点，其实司法解释的起草者也有清晰的认识。《执行若干问题规定》的起草者曾坦诚，在变更、追加被执行主体的规定中，其他情形都是基于继受事实，唯独此种基于开办单位关系而变更主体的情况不在其范畴内。起草者认为，《执行若干问题规定》之所以做此选择，主要是历史的原因在司法实践中作为习惯性的做法而加以延续。由此可见，司法解释的起草者似乎也意识到，既判力主观范围扩张的传统理论无法为执行追加瑕疵出资股东提供充足的依据。

2.执行力主观范围扩张理论

在既判力主观范围扩张理论之外，另有部分学者试图以执行力主观扩张理论为该问题提供理论依据。学界一般观点认为，执行力主观范围扩张包括两个层次：一是与既判力主观范围扩张相同或重合的层次；二是在既判力主观范围扩张之外的层次。由于第一层次的执行力范围扩张实际上与前述既判力主观范围扩张的类型、射程相同，故学者主要尝试在第二层次，即执行力主观范围的自行扩张中，构建一子类型解释瑕疵出资股东的追加问题。该类型被归纳为针对“除诉讼标的物之外的责任财产的持有人”的变更、追加。该观点认为，由于“债务人所有的财产是全体债权人所有债权的总担保”，当债务人的财产因为交易成立或者法律文书生效而成为责任财产后，只要未经法定程序改变其责任财产的属性，即便该责任财产改由第三人持有，生效法律文书执行力的主观范围也会扩张至该持有人。

本文认为，此种理论观点针对瑕疵出资股东追加的问题，在解释上存在如下难题：第一，强制执行以效率价值为首要追求，对于债务人的责任财产，奉行外观化、形式化的权属判断标准。简言之，动产以占有、不动产以登记作为权属判断标准。“执行法院认定执行标的物之不动产是否属于债务人所有，应以开始强制执行时为准……因此债务人所有之不动产，债务人于开始查封以前以诈害行为，转移登记为第三人所有者，虽债权人得依民法之规定，诉请法院撤销之，但经判决撤销并涂销转移登记前，该不动产仍属第三人所有，执行法院仍不得查封。”在股东出资不足或抽逃出资的情况下，以强制执行程序开始的时间点作为判断基准，瑕疵出资部分显然并非公司所占有，若未经诉讼程序实现责任财产的回转，何以可将执行力主观范围直接扩张至持有该出资的股东？

第二，在规范层面，该理论也有无法突破的障碍。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(2020修正)（法释〔2020〕21号）第2条，执行法院可查封、扣押、冻结之财产，需为被执行人占有或为登记于其名下之动产、不动产，若该财产已为第三人占有或登记于第三人名下，需经由第三人书面确认为被执行人所有，否则，执行法院不可以采取执行措施。因此，已经抽逃至股东账户名下的出资或根本尚未到达公司账户的出资，除非股东书面确认该部分出资为公司所有，否则无法对其采取查封措施。

第三，依据该说的界定，责任财产的确定需在交易成立或法律文书确定后，若瑕疵出资行为在公司与债权人交易之前既已存在（这恐怕是实践中的常态），即便基于责任财产的恒定性，也无法追加交易之前存在瑕疵出资行为的股东。另外，该说所称的改变责任财产的“法定程序或方式”是基于上帝视角而非程序流程的判断。在股东与公司之间存在大量资金流动的情况下，二者之间的资金往来到底是否属于“未经法定程序与方式改变其责任财产”实际上很难判断。如果要进行过于复杂的实体判断，通过执行追加所希冀实现的效率目标恐怕会落空。同时，对于瑕疵出资行为进行过于复杂的审查也与执行程序所承载的使命相背离。

3.“新执行名义”理论

在既判力和执行力主观范围扩张理论之外，学界另有观点提出了不同于原执行名义的“新执行名义说”。该说主张将被执行人变更、追加的正当性基础界定为“执行法院基于债权人对第三人享有之给付义务不存在显著争议，通过略式权益判定程序制作新的执行名义，赋予债权人对第三人所享有之债权以执行力。”基于债权人与第三人之间不存在权利义务的实质争议、权益及时实现的必要性以及运用大致判断等方法，可以略式判定债权人对于第三人权利的存在。同时，为解决被变更追加主体的程序保障问题，可赋予因略式判定而受到拘束的第三人通过异议之诉否认追加行为正当性的权利。

应该说，“新执行名义说”另辟蹊径，对于变更、追加程序中若干无实质权利义务争议的类型确实具有很强的解释力。但该说的倡导者同时也承认，该说观点下的略式判定程序只能适用于不存在实质性争议的民事权益，“新执行名义解释方案的正当性基础只能界定为不存在实质性争议的权益及时实现的必要性”。可是问题恰恰在于，与其他常见的变更追加类型相比，被追加的股东往往对于是否存在瑕疵出资行为存在明显争议。显然，在双方就瑕疵出资行为的存否呈现实质争议的情况下，经由执行程序对其进行判定已经溢出了“略式判定程序”所能涵盖的最大审查范围。

从民事诉讼的基本理论出发，对于涉及实体权利的事项，应当通过诉讼程序加以确定，通过诉的方式实现救济。执行程序直接追加瑕疵出资股东为被执行人的操作，无法从根本上回应来自基础理论方面的质疑，即“复杂实体问题应交由诉讼程序加以确定”。

三、债权人、公司、瑕疵出资股东三者关系的界定

由前述分析可知，执行程序追加瑕疵出资股东无法在现有理论中找到充分依据。我们不得不重新思考瑕疵出资股东民事责任实现的程序方案。作为程序设置和正当性分析展开的先决问题，首先有必要在公司法层面对债权人—公司—瑕疵出资股东三者之间的实体权利义务关系以及瑕疵出资股东补充责任的性质予以界定。该实体问题的定性将直接影响到后续程序样态的展开。

（一）第一重关系：瑕疵出资股东与公司之间的实体法律关系

瑕疵出资股东的责任源自股东出资义务的违反。对于股东出资义务的性质界定，公司法理论一般认为，股东出资义务具有双重性质，其既是一种约定义务，也是一种法定义务。该义务约定性的一面体现在，出资义务首先来自公司设立发起人之间的协议。协议中关于出资数额、时间、方式等事项的约定属于发起人之间意思自治的范围。但是，股东出资义务同样具有法定性的一面。其法定性主要体现在股东出资义务记载于公司章程，并经由公示效力宣示于任何欲与公司进行交易之第三人，股东出资构成公司经营的必要物质基础，同时也是公司对潜在交易对象进行风险预判的基础指标。不同于一般契约义务中当事人所享有的充分的私法自治空间，股东出资义务由公司法明确规定，是公司章程的法定必备事项。出资义务虽然以当事人的意思自治为基础，但是必须受到公司法上保护债权人利益等理念的制约。

股东出资义务的法定性也就决定了股东一旦违反出资义务构成瑕疵出资，其民事责任不能简单地比照民法上债务不履行加以处理。首先，从责任承担的对象来看，虽然股东出资义务由发起人协议加以约定，公司并非协议的当事人，但是只要公司成功设立，股东违反出资义务需要向公司而非其他协议当事人承担补缴出资或返还出资的责任。有学者认为，从公司设立协议、公司章程、公司的法人性等方面进行分析，股东违反出资义务只能向公司而非其他股东或发起人承担违约责任。其次，从请求权基础来看，公司要求股东承担补缴出资或追回抽逃出资的请求权是一种“特别的公司法请求权”。由于公司法组织和团体因素的介入，追究瑕疵出资股东的民事责任应适用公司法，而不是将合同法或侵权法作为依据。再次，从责任承担的方式来看，公司请求瑕疵出资股东承担民事责任不受诉讼时效的制约。在与瑕疵出资股东的关系上，公司虽然处于债权人的优势地位，但其却不得任意免除瑕疵出资股东的出资义务。最后，不同于一般民事责任中债务人所享有的履行期限利益，公司法学界有诸多观点认为，在公司不能清偿对外债务的情况下，瑕疵出资股东所享有的认缴期限利益将受到限制。虽然在这一问题上尚存在诸多争议，但基于出资协议效力的相对范围以及利益衡量时债权人利益应优先保护等理由，本文同意股东认缴期限利益应受限制的观点。

综合上述分析可知，出资义务虽然源自股东之间的出资协议，但违反出资义务后的责任承担对象却指向公司而非其他股东。因而，针对出资不足的股东，公司享有补足出资的请求权；针对抽逃出资的股东，公司享有返还出资的请求权。两类出资请求权均将公司法规范作为请求权基础。在宽泛的意义上，我们可以将公司对瑕疵出资股东的出资请求权界定为一种实体法上的财产性权利。

（二）第二重关系：瑕疵出资股东与债权人之间的实体法律关系

股东依据相互之间的协议向公司承担出资义务，这原本只涉及股东与公司之间的法律关系，与债权人至多存在经济利益上的牵连，而无直接的请求权基础。但是，基于维护债权人利益的考量，《公司法解释三》明确规定债权人可以直接请求瑕疵出资股东承担补充责任。

针对债权人和瑕疵出资股东法律关系的分析，学界主要存在债权人代位说、债权侵害说。债权人代位说认为，瑕疵出资股东对债权人承担补充清偿责任的法理依据，在于《民法典》第535条（《合同法》第73条）规定的债权人代位权。对于公司的债权人而言，公司为债务人，瑕疵出资股东为次债务人。倘若公司缺乏清偿能力，又怠于请求瑕疵出资股东填补出资额，债权人可通过诉讼方式代位行使公司对股东的出资请求权。债权侵害说认为，公司应以其全部财产对公司债务承担责任，股东瑕疵出资，造成公司财产减少，导致公司财产不足以清偿公司债务时，就会损害公司债权人的债权，故应当向公司债权人承担侵权赔偿责任。

实际上，以上两种学说在解释债权人对瑕疵出资股东的请求权时，都存在不同程度的问题。这或许是以民法理论解释商事法律制度，或者说将某种商法上的请求权强行涵摄于民法请求权项下所面临的尴尬。具体来说，债权人代位说主要面临如下问题：

第一，根据《民法典》第535条第1款的规定，只有当债务人“怠于行使其债权（或者与该债权有关的从权利）”“影响债权人到期债权的实现”时，债权人才可以提起代位权诉讼。一般认为，“债权人怠于行使债权”是指债权人不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张债权。换言之，若公司已经通过诉讼或仲裁方式对瑕疵出资股东主张权利，则不满足此处的代位要件。若以此为据，那么极有可能出现公司虽对瑕疵出资股东提起诉讼或仲裁，却消极以待的情形。出现这种情况的原因在于，在商事主体制度下，公司和股东虽然在法律形式上人格相互独立，但是二者之间的经济利益却深度捆绑，甚至存在后者对前者的实质控制。在瑕疵出资股东控制公司的情况下，二者之间既有充足的动力也有足够的手段去规避“债务人怠于行使权利”这一代位权行使要件。

第二，根据民法理论，债权人代位权是突破合同相对性而对外干预第三人（次债务人）自由的特殊情形，因此债权人能够代位行使的债权必须严格限定为“到期债权”。若股东的出资期限尚未届满，则公司对瑕疵出资股东不存在“到期债权”，自然也就不存在行使代位权的问题。代位权行使严格限定客体范围的民法思路与公司法学者基于利益衡量而主张适用加速到期的商法思路在基本理念上是存在冲突的。

债权侵害说主要面临的解释难题是：在公司不能清偿对外债权的情况下，股东瑕疵出资影响公司债务清偿，可能损害债权人利益。但是，在规范层面，侵权责任法所保护的权利主要是物权、人身权等对世权，我国法律并没有明确将债权纳入侵权责任法的保护范围。即便是通过解释论，尝试将债权涵摄于《民法典》第1165条（《侵权责任法》第2条）所概括表述的“财产权益”，也必须要受到民法法理的限制。在民法理论上，通说观点认为，债权应“作为一般法益而保护之，因此，须故意以悖于善良风俗方法加损害于债权人者，始负赔偿责任”。其理由在于，债权不具有社会典型公开性，避免侵权人责任范围之漫无边际而有损社会经济活动的自由与活力。以此观之，债权侵害说无法回应以下问题：瑕疵出资股东若不知公司债务之存在及公司不能清偿之事实，何来侵害债权之“故意”？即便其于诉讼或执行过程中已知该事实，但认为股东的瑕疵行为有损害债权人的故意，在解释论上也极其勉强，因为股东完全有可能只是单纯逃避自身的出资义务而已。再者，股东的瑕疵出资行为，显然不属于民法上的违背善良风俗的行为，特别是在出资期限尚未届满的情况下，是否构成侵权行为都尚存疑问，更何谈满足“违背善良风俗”之要件？

本文认为，瑕疵股东承担的是公司法上的法定担保责任。瑕疵出资股东在与债权人的关系上，以其认缴的出资为限，对债权人承担的是一种公司法上的法定担保责任。此种责任承担方式突破了公司自己责任的原则，是基于特殊的利益衡量使瑕疵出资股东负有特别责任。此种特别责任需要基于公司法的特别规定。法律采取此种特别规定的正当性建立在资本维持原则、注册资本的公示效力以及债权人利益保护的基础上。股东的出资是公司资本信用的重要参考指标，该信用指标通过注册资本的公示，超越出资协议相对人的范围限制，进而对任何欲与公司进行交易之潜在债权人进行宣示，并影响其对交易对象之判断。如果因股东瑕疵出资而导致公司的资本因公司正常商业目的或常规商业风险之外的原因被损耗，那么，基于保护债权人利益的需要，公司法必须苛以瑕疵出资股东对债权人之法定担保责任。

此种法定责任的形成，也有域外经验可供参考。美国公司法虽然没有债权人对瑕疵出资股东法定直接请求权的明确规定，但是，学界和司法实务界却通过对公司法条款加以解释，认定公司债权人和瑕疵出资股东之间具有“法定债务”，进而赋予债权人对瑕疵出资股东以直接请求权。例如，加利福尼亚州最高法院从维护公司债权人信赖利益的角度出发，在适用该州公司法上的“股东必须至少按照股票的面额出资”这一条款时，认定相信股东已经出资到位的公司债权人，对于出资不足的股东具有直接请求权。另外，在英国公司法上，当公司无力清偿债务时，股东同样需要在其认缴出资的范围内对公司债务承担替代清偿责任，此种责任被界定为是股东承担的担保责任。

需要特别注意的是，《公司法解释三》第13条、14条虽然赋予了债权人对瑕疵出资股东的直接请求权，但是该请求权以“公司财产不能清偿债务”作为前提条件，因而在责任顺位上，应该先由公司以其独立的财产对债权人承担责任，只有公司财产不足以清偿公司债务时，才由瑕疵出资股东承担民事责任。因此，瑕疵出资股东的民事责任具有责任顺位补充性的特征。换言之，瑕疵出资股东具有类似一般保证人的先诉抗辩权。

综合上述分析可知，在债权人与瑕疵出资股东的关系上，公司法赋予了前者对后者的法定直接请求权，瑕疵出资股东承担的是责任顺位受限制的补充责任。在公司与瑕疵出资股东的关系上，无论是公司对瑕疵出资的补足出资请求权还是返还出资请求权，都可以界定为一项财产性权利。实体法权利性质的界定，将为后文程序方案的设置奠定基础。

四、追究瑕疵出资股东民事责任的程序方案

通过前文的分析，我们可以知道，在程序设置上，虽然现行规范明确通过变更、追加执行当事人的方式实现瑕疵出资股东的民事责任，但是无法在理论上找到支持此种操作的依据。鉴于现行执行规范所确立的追加瑕疵股东的操作在理论上面临着巨大障碍，同时，在股东是否确实属于瑕疵出资未经审判程序予以确定的情况下，通过执行程序直接处理股东瑕疵出资这一复杂实体问题亦与“审执分离”的司法改革趋势相背离，在未来的《强制执行法》中，此种执行追加方式或将被废除。在司法实务当中，执行法院之所以倾向于在公司不能清偿债务的情况下，追加瑕疵出资股东为被执行人，无非是为了扩大执行程序中责任财产的范围，进而使得执行名义所记载的债权能够最大程度得以实现，同时也能最大程度地缓解此类商事案件的“执行难”问题。因此可以说，追加瑕疵出资股东并非目的，而是作为扩大本案执行财产范围的手段。既然“通过扩张执行主体进而扩充责任财产范围”的路径因受制于执行力主观范围理论的制约而无法实现，那么我们是否可以尝试转换思路，即不再纠结于本案执行的主体对象，而是着力于合理确定本案执行责任财产的范围，进而实现“由主及客”到“由客及主”的方案转变呢？

（一）债权执行方案的适用分析

前已述及，在实体法层面的第一重关系，即公司与瑕疵出资股东的关系上，公司对瑕疵出资股东享有一项财产性权利（补足出资或返还出资的请求权）。在三者的关系结构上，债权人对公司享有债权，而公司对瑕疵出资股东享有财产权，这显然符合强制执行程序当中债权执行的构造。所谓债权执行，指的是在满足一定条件的前提下，法院可以对执行债务人的对外债权进行强制执行，以满足执行债权人的债权。从具体的执行对象来看，债权执行整体上牵涉两个债权，即债权人对债务人享有的债权（“债权Ⅰ”）以及债务人对第三人享有的债权（“债权Ⅱ”）。从责任财产的范围而言，不管是债务人的有形财产（动产、不动产），还是无形财产（财产性权利）均属于债务人责任财产的组成部分。对于财产性权利而言，其只要具备独立、有价、可让与之条件，即可作为债务人的责任财产而为强制执行。

在债权人、公司与瑕疵出资股东三者的关系中，公司为执行债务人，瑕疵出资股东为次债务人。公司对瑕疵出资股东享有一项财产性权利，该项权利显然具备一般财产权的独立、有价的特点。需要进一步澄清的地方在于，公司对瑕疵出资股东的出资请求权，满足财产权执行的“可让与”要件吗？如果仅从一般场景考察，公司对股东的出资请求权显然不像普通金钱债权那样具有高度的流通性，其原因在于公司法组织因素和团体因素的制约。因股东的出资，既构成公司设立运营之物质基础、公司债权人保护之信用基础，而受制于公司法上的资本维持原则，同时又作为股东取得公司社员权之对价而具有团体法上的身份要素。因而，要将前述出资请求权纳入财产权执行的范畴，则必须论证，在强制执行的特殊程序场景下，对出资请求权的执行与上述目的并不相违背。

首先，因执行公司出资请求权的前提条件在于公司自有财产已不足以清偿对外债务，故置于这一给定情况下，执行公司对瑕疵出资股东的请求权并不会有损公司设立运营之物质基础，而恰恰是维持公司继续存在的必要手段。因为一旦不允许将该出资请求权作为公司的责任财产加以执行，则债权人只能通过清算或破产程序获得受偿，从而导致公司法律人格消灭。

其次，从债权人利益维护的角度来看，赋予出资请求权在执行程序中的可让与性，进而使得债权人可得受偿，显然有利于公司债权人利益的维护。

最后，允许执行出资请求权并不会有损股东的社员权。其理由在于，瑕疵出资股东一旦对债权人履行，公司对瑕疵出资股东的出资请求权将在对等额度内消灭，瑕疵出资事由得到治愈，则公司限制股东社员权将失去法律基础。因此，置身于公司财产不能清偿对外债务的特殊执行场景下，赋予出资请求权之执行可让与性并不违反公司法资本制度和债权人保护的目的。这一结论亦有比较法上的资源可供验证。在债权执行程序中，无论是基于公法关系而发生者（例如公务员之俸给请求权），还是基于私法关系而发生者（例如股东未缴纳之股款），均得成为执行之标的。因而不管是公司对瑕疵出资股东的补足出资请求权还是返还出资的请求权，都可以统合到公司的财产权项下而成为债权执行程序的客体。适用债权执行方案的实质是从执行客体的角度出发，试图扩充公司的责任财产，进而使得债权人的债权得到最大程度的满足。此种方案的优势在于通过着眼于作为执行客体的责任财产而避开了执行力主观范围扩张所面临的理论障碍。

在程序流程上，若适用债权执行程序，执行法院在执行公司财产过程中发现公司财产不足以清偿债务时，可对瑕疵出资股东发出冻结裁定，扣押公司对瑕疵出资股东的出资请求权。同时，对瑕疵出资股东发出履行通知书。瑕疵出资股东享有15天的法定异议期间，在该异议期间内如果其既未提出异议也未主动履行，则期间经过之后，执行法院可以在股东瑕疵出资的范围内裁定对其执行，从而以公司对瑕疵出资股东享有的出资请求权清偿债权人对公司享有的债权。

但是，债权执行方案并非没有缺陷，其最大的问题在于：从客体出发的思路需要受制于执行程序责任财产形式化判断原则的拘束。执行程序以效率价值为首要追求，故在执行程序中认定被执行人的责任财产时，需要以财产的权利表征作为判断依据。具体来说，动产以占有、不动产以登记为其权利表征，故被执行人占有之动产与登记在被执行人名下之不动产为其责任财产。虽然真实之权利状态与此等权利表征可能会有差别，但从一般意义上而言，二者状态之契合具有“高度盖然性”。因此，根据权利表征进行责任财产的形式化判断能最大限度地实现执行效率的目标，而执行效率的实现也必须以权利表征作为其正当化的基础。鉴于对外债权作为责任财产不同于动产和不动产具有显著的权利表征，故该债权是否能够划入执行债务人的责任财产范围，需取决于第三人（次债务人）在法定异议期间内的态度。

这一原理反映在债权执行程序上，则表现为必须赋予瑕疵出资股东（次债务人）以15天的法定异议期间，若瑕疵出资股东在该异议期间内提出异议，否认自己的瑕疵出资行为，进而主张公司对自己并不存在财产性权利，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(2020年修正)（法释〔2020〕21号）第47条，债权执行程序将难以继续推进。换言之，适用债权执行程序解决股东瑕疵出资问题虽然在理论上没有障碍，但其在实践中的效果将相当程度上取决于瑕疵出资股东的诚信与否。若瑕疵出资股东滥用异议权，则债权执行程序的实际效果将受到很大的贬损。显然，我们无法将一项制度的实施效果寄希望于当事人主观上的诚信或品行！

（二）共同诉讼方案的适用分析

既然从公司对瑕疵出资股东享有的出资请求权出发尚无法得出令人满意的方案，那么剩余的路径便在于实体法层面的第二重关系，即从瑕疵出资股东与债权人之间的关系出发，讨论债权人对瑕疵出资股东所享有的法定直接请求权。根据前述分析，瑕疵出资股东民事责任具有“顺位上的补充性”之特点，亦即，瑕疵出资股东享有类似一般保证人的先诉抗辩权。

对于先诉抗辩的性质有诉讼权利说和实体权利说之争。在诉讼权利说的观点下，先诉抗辩权属于诉讼权利，在主债务未经诉讼或仲裁前，债权人对于一般保证人（补充责任人）的起诉将在程序上被法院裁定驳回。而在实体权利说的观点下，如果一般保证人（补充责任人）的先诉抗辩权成立，则法院可以在实体上判决驳回债权人的请求。司法实务当中有法院采取上述理解，或因债权人不能证明“公司财产不足以清偿债务”而认为其无权一并起诉瑕疵出资股东，或虽受理起诉但不予审理针对瑕疵出资股东的请求，亦有法院认为债权人请求条件尚不具备进而驳回其诉讼请求。不管是采取诉讼法说下的裁定驳回起诉，还是实体法说下的判决驳回诉讼请求，最终导致的结果都是公司债权人本可以一并通过审判程序解决的纠纷被延后至执行程序，没有充分发挥流程在前的诉讼程序的纠纷解决功能，而导致流程在后的执行程序过度臃肿膨胀。

那么，是否有可能从程序法的角度调整思路，使得位于程序之流上游的诉讼程序能够充分发挥利益疏导和纠纷解决的功能，从而避免将纠纷过度堆积于执行程序中呢？作为思路展开的前提，需要先对上述两种观点略加反思。

首先，诉讼法说下的驳回起诉在程序法上难以成立。无论是《民诉法》第119条关于起诉的积极条件还是124条关于起诉的消极条件，都不涉及先诉抗辩权的内容。

其次，实体法说下的判决驳回诉讼请求值得反思。从补充责任的性质来看，补充责任是对主债务人清偿不能的补充，而先诉抗辩权正是借以确定此种清偿顺序的手段。先诉抗辩权要求债权人必须就主债务人的财产先行提起强制执行程序。从实际效果来看，在解释论上毋宁将其解读为“先执行抗辩权”更为贴切。换言之，先诉抗辩权的实质是对权利的实现环节——判决执行顺序的指引，而不应将其理解为对权利的确定环节——诉讼程序中请求权成立的限制。

再次，“公司财产不能清偿债务”系一浮动的事实，公司债权人必须等到诉讼流程之后的执行程序才能最终加以证明，生硬地要求债权人必须于诉讼程序中证明该事实，否则便判决驳回其诉讼请求，不仅理解错误，同时也是强人所难。就程序所欲实现的社会效果而言，无论是基于债权人利益的保护还是纠纷解决的实效，比照前述实体权利说的观点直接判决驳回债权人对瑕疵出资股东的诉讼请求不免有僵化机械之嫌。实际上，就程序处理的合理性而言，涉及同时履行抗辩权的交互判决可以提供很好的借鉴思路。若被告于诉讼中提出同时履行抗辩，则原告需证明自己已为给付。若原告证明不能，法院应作出一项命双方互为给付的交互判决，而不能径行驳回原告的诉讼请求。

有鉴于此，笔者认为，应该将“公司财产不能清偿债务”的限制性条件解释为强制执行程序的开始要件。受限于程序流程的特点，公司财产是否足以清偿之事实，在强制执行程序开始之前实际上处于变动不居的状态，如果强行要求债权人在诉讼程序中就“公司财产不足以清偿债务”进行举证，将使其承受程序上的重大不利益。

从解释论上而言，可将公司财产执行不能的结果，作为执行程序中瑕疵出资股东承担补充责任及明确其责任范围的限制条件，诉讼程序中完全可以开放对公司和瑕疵出资股东的共同诉讼。由于公司财产不能清偿系将来确定之事实，程序上宜允许债权人对瑕疵出资股东提出将来给付之诉，该将来给付之诉与债权人对公司的清偿之诉可构成共同诉讼。若债权人对于瑕疵出资股东的法定直接请求权成立，则法院可在诉讼程序中作出一项附条件的判决。

从强制执行法的理论而言，“执行名义附有条件者，指执行名义所指示的债务人之给付，系于一定事实之到来而言”。换言之，债权人欲开启对于瑕疵出资股东的强制执行程序，必须在申请执行前证明“公司财产不能清偿之事实”。随着程序流程推进到执行程序，在执行法院对公司财产采取执行措施之后，债权人再行对此等事实进行证明应无难处。

（三）各方案之间的体系化整合

实践中存在的另外一种情况是，债权人取得针对公司的判决并申请执行后才发现股东存在瑕疵出资的事实。由于此时已经进入执行程序，便可以考虑适用最高院《强执法草案》给出的解决方案，即由债权人提起“许可执行之诉”。当执行程序中公司财产不足以清偿债务时，由公司债权人向执行法院以瑕疵出资股东为被告提起许可执行诉讼，要求其在法律规定的责任范围——瑕疵出资的本息范围内承担责任。

当然，考虑到执行程序将效率价值作为首要的追求，《强执法草案》中一刀切式的前置诉讼模式尚存在进一步改进、细化的空间。一种可选择的方式是根据瑕疵出资的具体类型和特点，通过程序的繁简分流，将其中相对简单、易于判断的瑕疵出资行为经由简易程序加以剥离。繁简分流的基础在于瑕疵出资行为的类型化。瑕疵出资行为可进一步区分为出资不足和抽逃出资。在出资不足中，如果是以货币出资，瑕疵出资及其范围的确定取决于认缴资本和实缴资本的差额。如果是非货币出资，由于不存在可以直接量化的指标，因而判断是否构成出资不足较为复杂。相对于出资不足，抽逃出资行为更加难以认定。抽逃出资的路径可以概括为两条，其一是公司资产相应减少，其二是公司资产不变，但是公司负债相应增加。路径一例如：股东通过无偿获赠的方式取得公司名下的资产；股东通过做高价格的方式将某一财产卖给公司，或者公司通过做低价格的方式将某一财产转移给股东。此种通过“关联交易”以对价方式输送利益的方式，在诉讼程序中都是判断的疑难点。至于路径二中通过增加公司负债的方式抽逃出资，则可以包括公司替股东偿还个人债务，或者在公司资产上设定担保等种种复杂形态。

因而，简易程序打击的重点是出资不足行为当中的货币类型，这也是实践中的多发形态。在货币出资的情况下，出资不足实际上表现为认缴出资和实缴出资的差额。认缴出资通过注册资本记载于公司章程并对外公示，而实缴出资则是公司财务报表中的固定记载科目。执行法院根据债权人的申请及其提供的线索，调查比对公司注册资本中的认缴额以及公司财务报表中的实缴额即可对货币出资不足行为作出快速认定。

确立此种简易认定程序后，实务中不能回避的情况是公司股东通过修改、增加财务报表中的实缴资本数额从而规避执行法院的认定。因此，此种程序的设置还有赖于公司资本制度的进一步优化以提供外部支持。具体来说，一方面是要确立实缴资本的公示制度。资本真实既包括公司注册资本的真实，更包括公司实缴资本的真实。而后者对于公司债权人债权的实现更具实际价值。基于实缴资本公示的重大意义，公司法学界已有学者对此提出明确和具体建议。通过建立统一的实缴资本公示平台，可以使公司的潜在交易对象快捷地查询股东出资的情况。另一方面，为防止公司将虚假的实缴资本对外公示，必须加强市场监督管理部门对于公司实缴资本信息真实性的核查监管，并通过行政处罚对虚假公示行为进行惩处。

在货币出资不足类型中，若实缴资本与注册资本均已对外公示，公司对瑕疵出资股东所享有的出资请求权则会具备显在的权利表征，将该出资请求权作为一项财产性权利纳入债权执行程序也就具备了正当性基础。同时，由于公示所具有的特殊法律意义，应该推定公示的状态与真实的权利状态在社会生活中具有高度一致性。因此，瑕疵出资股东在债权执行程序中的异议权应受到限制。具体来说，瑕疵出资股东不能仅仅依靠提出异议即阻断债权执行程序的继续推进。在诉权保障上，可以赋予瑕疵出资股东提起后发性异议之诉的权利。后发性的异议之诉实质上是一种起诉责任的转换。正常情况下，本应该由债权人承担起诉责任，由其针对瑕疵出资股东提起诉讼、获得执行名义才能推进执行程序。但是基于公示所具有的强烈的权利表征意义，对于瑕疵出资行为的判断得以简化为针对公示资本差额的判断，进而可经由债权执行程序快速解决问题。瑕疵出资股东虽然在程序上具备提起后发性异议之诉的救济路径，但其需要承担起诉的责任和成本。即便瑕疵出资股东在主观上具备滥用诉权以拖延程序的心理，其也不得不考虑因无法推翻公示状态而面临的败诉风险。

受制于执行程序的形式化原则和债权不具备权利表征的特性，现行规范不得不赋予第三人在债权执行程序中的“绝对异议权”，由此导致的异议权滥用和债权执行实效的贬损在实务界和理论界争议巨大。本文所考虑的以公示为基础的“限制异议权—转换起诉责任”的方案，一方面为债权执行程序的推进和限制第三人（瑕疵出资股东）的异议权提供了正当性基础；另一方面，也在执行程序的效率追求和第三人的诉权保障之间寻求了动态平衡。赋予瑕疵出资股东提起后发性异议之诉的权利解决了第三人的诉权保障问题，同时，起诉责任的转换和巨大的败诉风险也将有助于遏制第三人滥用权利、拖延程序的行为。

综上所述，在方案之间的体系化整合上，根据案件的实际情况，本文建议如下：

1.若债权人于诉讼前或诉讼过程中既已发现股东的瑕疵出资行为，则可针对公司和瑕疵出资股东提起共同诉讼。此时，瑕疵出资股东的先诉抗辩权不构成共同诉讼的实质障碍。法院可作出一项附条件之判决，通过执行顺位的选择解决先诉抗辩权的问题。

2.若债权人在针对公司的诉讼结束后才发现股东的瑕疵出资行为，则可根据瑕疵出资行为的具体类型，进一步实现程序的繁简分流。若为货币出资不足，则执行法院通过调查核实认缴资本和实缴资本的差额可对瑕疵出资行为快速作出认定，进而参照债权执行程序推进。此种方案的确立，有赖于实缴资本公示制度的配套改革。若公示的认缴资本和实缴资本存在差额，则瑕疵出资股东在债权执行程序中享有的异议权将受到限制，以保证债权执行程序的实效。

3.若债权人在针对公司的诉讼结束后才发现股东的瑕疵出资行为，且瑕疵出资行为涉及货币出资不足以外的其他复杂类型，则可适用最高院《强执法草案》当中的“许可执行之诉”，以获得针对瑕疵出资股东的执行名义。

五、结语

正是由于理论和实践的重大争议，现行规范和立法草案的规定各异，本文被迫陷入解释论和立法论的两线作战，最终不得不以方案对比、体系整合的方式将这一源自中国司法实践，缺乏理论支撑且规范层面呈现变动趋势的复杂问题，尽可能详尽、清晰地展现出来。

作为一种方法论的尝试，笔者认为，应该坚持“实体—诉讼—执行”相互贯通的思考方式。在民事实体法与民事程序法关系的处理上，应使得实体权利能够最大程度地通过程序加以实现，避免民事诉讼程序拒绝或者架空民事实体权利。在诉讼程序和执行程序关系的处理上，应充分发挥作为程序之流上游的诉讼程序的利益疏导和纠纷解决功能，避免将问题后置、堆积于执行程序从而造成执行程序的过度臃肿膨胀。

同时，笔者也意识到，在以传统民事主体制度为参照蓝本构建起来的民事诉讼和民事执行程序中，我们或许还需要对商法理念及商事主体制度保持足够的敏锐、重视和开放度。既要尊重程序自身的规律，又要尽力弥合程序和实体之间的错位、裂痕。在尊重理论共识的前提下为中国语境内的具体问题提供解题的思路和方案。最后，希望本文这样一种不成熟的尝试，为推动瑕疵出资股东民事责任实现程序的研究，同时也为促进实体法和程序法在该问题上的融合发展，能够略有助益。

 （责任编辑：吴俊）

本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第3期，第115—129页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。

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